Hace algunos días, mientras preparaba mi defensa en un proceso de responsabilidad fiscal, ocurrió algo que terminó convirtiéndose en una inquietud académica. No era la primera vez que revisaba un expediente de contratación pública: soy abogado litigante, docente universitario de derecho constitucional, administrativo y laboral, e integrante de un grupo de investigación en la Universidad de La Guajira.
Esta vez, sin embargo, la pregunta fue distinta. Tras varias horas entre planos, informes de interventoría, actas de obra y normas jurídicas, me formulé algo que nunca había planteado así: ¿estamos buscando la responsabilidad en el lugar equivocado?
Aclaro desde el comienzo: esta no es una defensa de la corrupción. Quien se apropia de un peso del erario, manipula una licitación o usa el poder público para enriquecerse debe responder con todo el rigor de la Ley. Pero precisamente porque la corrupción es tan grave, el Estado tiene el deber de identificar correctamente a sus responsables.
En La Guajira conocemos bien esta realidad. Durante años hemos visto gobernadores, alcaldes y altos funcionarios desfilar por despachos judiciales y organismos de control; algunos condenados, otros absueltos. Lo preocupante no es que existan investigaciones —sería inconcebible un Estado sin control—, sino que a veces pareciera instalarse una idea peligrosa: si hubo una irregularidad durante un Gobierno, el responsable debe ser, necesariamente, quien ocupaba el cargo más alto.
El derecho constitucional colombiano construyó un camino distinto. La Constitución protege el debido proceso (artículo 29), y la Corte Constitucional ha reiterado que en materia sancionatoria no cabe la responsabilidad objetiva. Y aunque la responsabilidad fiscal no es sancionatoria, sino resarcitoria —busca reparar el daño al patrimonio público, no castigar—, la Corte ha sido igual de tajante: también allí está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Desde 2002 quedó claro que no hay responsabilidad fiscal por culpa leve ni levísima: solo el dolo o la culpa grave, probados, permiten declararla. No basta un daño patrimonial para condenar a un servidor público.
Entonces surge una pregunta inevitable. Si el propio Estado distribuyó funciones entre supervisores, interventores, secretarios, jefes de oficinas jurídicas, comités técnicos y asesores especializados, ¿por qué al investigar tendemos a concentrar toda la atención en quien ejercía la representación legal de la entidad?
La Ley 1474 de 2011 no asignó por casualidad a supervisores e interventores el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico de los contratos estatales: entendió que la administración pública moderna funciona gracias a la especialización del conocimiento.
Un alcalde no mide el espesor de una losa de concreto. No calcula volúmenes de excavación. No certifica la resistencia del acero. Para eso existen profesionales cuya función legal es, precisamente, realizar esas verificaciones. Lo mismo pasa con un derecho de petición: llega dirigido al alcalde, pero la respuesta la elabora la dependencia competente, la revisan los asesores jurídicos y la sustenta la oficina técnica antes de su firma. Si días después se descubre un error técnico, ¿basta esa firma para aseverar que allí terminó toda la responsabilidad?
Conviene, eso sí, no confundir dos planos. Una cosa es responder por la conducta técnica —que no es la del alcalde— y otra, muy distinta, responder por el deber de dirección, vigilancia y control, que sí le pertenece y no se extingue por delegar. Ese deber existe, pero tiene una medida: la conducta propia, no la simple posición en el organigrama.
Recuerdo una conversación con mi hija, abogada dedicada a la contratación estatal. Mientras revisábamos un expediente complejo, me hizo una observación que entonces pareció espontánea, pero que cambió mi manera de abordar estos procesos: “papá, aquí el problema es que nadie está buscando el verdadero epicentro de la responsabilidad.”
De ahí nació una investigación que hoy desarrollamos en la Universidad de La Guajira y que, provisionalmente, llamamos la teoría del epicentro de la imputación funcional. La idea es sencilla y no es ajena al derecho: la responsabilidad debe individualizarse a partir de la conducta del agente —así lo exige la propia Corte— y no de su jerarquía. Antes de preguntarnos quién era el jefe de la entidad, deberíamos preguntarnos dónde nació la decisión que produjo el daño, quién tenía el deber de controlarla y quién podía realmente evitar el resultado. Es, en el fondo, el viejo principio de confianza: en una administración que reparte tareas, cada quien responde por la suya.
No se trata de disminuir la responsabilidad de alcaldes, gobernadores o gerentes públicos. Todo lo contrario. Si participaron en la irregularidad, la promovieron o incumplieron gravemente sus deberes de dirección y control, deben responder con toda la severidad de la Ley, hoy reforzada por el Decreto Ley 403 de 2020. Pero si el derecho quiere seguir siendo justo, debe evitar que la jerarquía sustituya a la prueba y que la representación legal se confunda con la autoría de todas las decisiones que se producen dentro de una organización pública compleja.
Quizá llegó el momento de mover el centro del debate. La fortaleza de los organismos de control no se mide por el número de procesos que adelantan ni por el rango de los funcionarios que investigan. Se mide por su capacidad de demostrar, con pruebas y no con presunciones, quién tomó realmente la decisión, quién incumplió el deber que la Ley le asignó y quién debe responder por ello. Porque en un Estado Social de Derecho no basta con encontrar un responsable: es indispensable encontrar al responsable correcto.
