A través de un derecho de petición, el abogado Janner Pérez solicitó al alcalde del Distrito, José Ramiro Bermúdez Cotes, revivir las dos demandas que en el año 2001 interpuso la exalcaldesa de Riohacha, Idairis Yolima Carrillo Pérez, contra la empresa Aguas de La Guajira, ya que según el jurista, ambas se convirtieron en una burla a la justicia.
Recordó que todo inició cuando en el mes de diciembre de 2001, la alcaldesa de ese entonces Idairis Yolima Carrillo Pérez, por intermedio de su equipo jurídico, interpuso demanda contra la empresa Aguas de La Guajira SA. E.S.P, solicitando la anulación del contrato de concesión de los servicios públicos, así como el contrato de sociedad que le dio vida jurídica a la citada empresa.
Mediante sentencia del 17 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de La Guajira por unanimidad le dio la razón y declaró la nulidad absoluta de ambos contratos, siendo apelada por Aguas de La Guajira ante el Consejo de Estado el 21 de febrero de 2005.
Sin embargo, el 12 de noviembre de 2014, la Sección Tercera, Subsección A, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, declaró la nulidad de todo lo actuado por una supuesta falta de jurisdicción ante la existencia de cláusula compromisoria y ordenó remitir el expediente a la Cámara de Comercio de La Guajira y a la Cámara de Comercio de Bogotá, respectivamente.
La anterior decisión, según expertos, como el abogado Janner Pérez, “es constitutiva de una vía de hecho, como quiera que el Consejo de Estado aplica retroactiva y sorpresivamente un cambio de jurisprudencia sobre la cláusula compromisoria, cuando lo cierto es que al momento de presentación de la demanda, esto es, en diciembre 01 y al momento en que el Tribunal Contencioso de la Guajira anula los contratos en febrero 05, existía una tesis sobre el tema y sobre esa confianza legítima se presentó la demanda, incluso, este aspecto, no fue objeto de excepción por parte de Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., ni de pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Administrativo de La Guajira”.
Explicó que la interpretación que realiza la Sección Tercera de la cláusula 31.4 del contrato de operación es desproporcionada e ilógica, “como quiera que falsifica su propio contenido, dado que tal estipulación establece con suprema claridad que se somete a cláusula compromisoria (arbitraje) las demás controversias que se susciten entre el municipio y Aguas de La Guajira S.A. E.S.P. con ocasión de la ejecución de las obligaciones consignadas en ese documento y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, pero no sometió a competencia de árbitros las controversias surgidas del nacimiento mismo del contrato, que fue el objeto del litigio puesto a consideración del Tribunal Administrativo de La Guajira”.
Dijo que las partes solo despojaron de la competencia de la justicia contenciosa, las controversias que se suscitaran con ocasión de la ejecución de las obligaciones surgidas del contrato, dejando las controversias que se suscitaran en cuanto a su nacimiento o celebración a la competencia de la mencionada justicia, en consonancia con el artículo 70 de la Ley 80/93 que señala la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir no solo por la celebración del contrato, sino respecto de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, lo que indica que, potestativamente, son las partes las que deciden qué litigios sustraen al conocimiento de la jurisdicción contenciosa y cuáles someten al conocimiento de los árbitros.
Agregó que en este caso se reitera las partes, el municipio y Aguas de La Guajira, en los contratos de concesión y de sociedad, decidieron autónomamente limitar la competencia de los árbitros a aquellos litigios surgidos de la ejecución misma del contrato y no respecto de aquellos relacionados con su celebración, quedando reservado, estos últimos, a la competencia privativa y excluyente de la justicia contenciosa, como efectivamente, se dio, inicialmente, en donde el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira asume competencia y anula integralmente, tanto el contrato de concesión como el de sociedad, por encontrar configuradas causales de nulidad absoluta.
“Todo lo anterior ha generado una burla a la justicia y a la comunidad riohachera, como quiera que las partes desacataron la decisión de la Sección Tercera, que ordenaba que dentro de los 45 días hábiles siguientes las partes, esto es el municipio y Aguas de La Guajira, hoy Asaa, debían integrar el Tribunal de Arbitramento, lo que nunca sucedió, ni tampoco existe intención de hacerlo. Por el contrario, todo indica que ante la culminación del contrato en noviembre/2020, el contrato nulo desde sus cimientos será prorrogado por esta administración municipal, vulnerando principios de transparencia, mediante una negociación privada, cuando, lo ideal, dado el estado actual de los servicios públicos en esta localidad, y el evidente fracaso del esquema de operación del contrato, según los resultados de una consultoría contratada por la misma municipalidad, es que se lleve a cabo por licitación pública, posibilitando que el nuevo operador del servicio cuente con experiencia y músculo económico que garantice una adecuada y eficiente prestación del servicio”, señala el abogado.
En ese sentido, Pérez presentó un derecho de petición ante la Alcaldía, pidiendo que por intermedio de la Oficina Jurídica se propicie una nulidad por parte de la Sección Tercera del auto del 12 de noviembre/2014, bajo la tesis que autos manifiestamente ilegales, no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez tal como reiteradamente lo ha expresado el mismo Consejo de Estado o en su defecto, se presente a la mayor brevedad posible, una acción de tutela con sustento en la tesis de la prohibición de aplicación retroactiva del precedente judicial por violación al debido proceso y las garantías judiciales, los derechos de libertad e igualdad y defraudación de la confianza legítima tal como ha sido expuesto por la misma Sección Tercera, en especial en las Sentencias del 4 de septiembre de 2017 y del 25 de abril de 2018 , presentado esta última, contornos fácticos y jurídicos altamente similares con lo que aquí ha ocurrido.
