La Ley 617 de 2000 regula el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular, entre ellos los gobernadores y alcaldes. Para la cabal aplicación de este régimen es bueno conocer en qué consisten unas y otras.
Las inhabilidades se definen como tachas que impiden a una persona ser elegida para un cargo público porque se encuentra en una circunstancia que le da alguna ventaja como candidato frente a los otros o porque pesa sobre ella un impedimento jurídico o una sanción que le veda la posibilidad de ejercer funciones públicas.
Las inhabilidades para ser inscrito o elegido alcalde o gobernador no han sido modificadas, menos en su aspecto temporal, desde la expedición de dicha ley a la fecha. Las incompatibilidades, por su parte, son prohibiciones a los servidores públicos de hacer algo y al contrario de lo que ha sucedido con las inhabilidades, las incompatibilidades si fueron modificadas legalmente en su aspecto temporal por la Ley 1475 de 2011, que las redujo en todos los casos a un año.
En consecuencia, para que tenga cabida la aplicación de una incompatibilidad se debe de haber asumido una investidura o estar ejerciendo un cargo público. Por esta razón, el ámbito de aplicación y los destinatarios de las inhabilidades y las incompatibilidades son diferentes. En el primer caso, son los aspirantes a ser elegidos en cargos de elección popular y en el segundo, los servidores públicos para los cuales rigen expresamente las mismas.
Por lo tanto, cuando una persona desea aspirar a ser elegida alcalde municipal o distrital, la norma que debe consultar es el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 sobre inhabilidades para ser inscrito o elegido alcalde que contrario a lo que suele informarse sin ningún rigor jurídico, repito, no ha sido objeto de modificación alguna en cuanto a su aspecto temporal o los límites para computar éste. Por eso, si un aspirante a alcalde se encuentra en la actualidad ocupando un cargo público cualquiera que no sea alcalde o gobernador, que lleve anexo el ejercicio de autoridad o jurisdicción en ese municipio, debe renunciar doce meses antes de la fecha de la elección y no de la inscripción como equivocadamente se ha pregonado por algunos entendidos en la materia, contribuyendo a la desinformación de la opinión pública. ¿Pero entonces qué pudo haber originado esa confusión en relación con la oportunidad cuando se debe renunciar a un cargo público, para aspirar a ser elegido alcalde o gobernador?
Creemos que han sido varias las causas. Entre ellas, el cruce de los elementos de la incompatibilidad prevista para los gobernadores y alcaldes, en los artículos 31 numeral 7, y 37 numeral 7 de la Ley 617 de 2000 que prohíbe a éstos inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, que indebidamente se ha hecho con los de las inhabilidades para ser elegidos en estos cargos, para dar por sentado erradamente o mediante una sofisma de falsa generalización que en las inhabilidades también el extremo temporal final es el de la inscripción.
Otra causa de esta confusión atañe al tratamiento que jurisprudencialmente se le ha dado a esa incompatibilidad por la Corte Constitucional y la Sección Quinta del Consejo de Estado que por vía de interpretación la han tratado materialmente como una inhabilidad general debido a que termina impidiendo a los aspirantes que se encuentren en esa circunstancia, inscribirse para ser elegidos en dichos cargos. Estas consideraciones, sin embargo, no tienen la incidencia de modificar por vía jurisprudencial los extremos temporales de las causales de inhabilidad de origen legal para acceder a esos cargos o el tiempo de la misma.
Además de lo anterior, se trata de un tema que aplica única y exclusivamente a gobernadores y alcaldes de elección popular que renuncien para inscribirse a un cargo de elección popular dentro de la misma circunscripción durante el periodo para el cual fueron elegidos, y no al grueso de los servidores públicos para los cuales no existe una norma similar que prevea una prohibición similar. Además de las causas anteriores sobre esta confusión, hay también otro malentendido sobre el tema derivado de una lectura incorrecta de la famosa sentencia de Oneida Pinto, como se le llama coloquialmente. En efecto, cuando ella renunció a ser alcaldesa de Albania para inscribirse al cargo de gobernador del departamento de La Guajira, incurrió en esa incompatibilidad y no en una inhabilidad, dado que no sólo se inscribió como candidata a dicho cargo, sino que igualmente lo hizo sin que hubieran transcurrido doce meses después de la aceptación de su renuncia.
Por esta causa, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 6 de junio de 2016, le anuló la elección porque consideró que esa incompatibilidad, de una parte, debía computarse con fundamento en la fecha de la inscripción y no de la elección, porque se trata de una prohibición específicamente inscribirse y no para elegirse, y de la otra, porque si bien era cierto que el elegido tenía derecho a renunciar a un cargo que ha obtenido por mandato popular, ese mismo mandato le impone que, mientras dure el período para el cual fue electo, no pueda buscar el favor del electorado para acceder a otros cargos de elección popular.
En este sentido, precisó que el periodo debe ser
entendido desde una única perspectiva: la institucional u objetiva en tanto el mandato otorgado implica que el mismo se ejerza durante el espacio temporal fijado en el ordenamiento constitucional, por cuanto hoy en día es elemento normativo de la descripción típica.
Otra sentencia que pudo haber dado lugar a esta equivocada interpretación fue la de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 29 de enero de 2019 donde por vía hermenéutica se llenó un vacío existente en el numeral 5 del artículo 179 de la C.P., sobre régimen de inhabilidades para ser congresistas. Como esta causal no tenía lapso inhabilitante, la Sala Plena para corregir las distorsiones que se estaban causando a los principios y valores democráticos, determinó que el criterio temporal que debía imperar para que se configure esa inhabilidad es que el lapso inhabilitante se materialice desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y culmine en la fecha de la elección del candidato.
No obstante, esta regla hermenéutica tampoco puede generalizarse a los demás regímenes de inhabilidad y mucho menos, aplicarse al régimen para ser alcalde, que sí tiene previsto en cada una de sus causales sendos periodos inhabilitantes determinados legalmente.
Ahora bien, cómo a raíz de estas confusiones hubo muchos casos donde los tribunales administrativos en procesos de nulidad electoral de única instancia desatendieron el texto legal del régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde y anularon la elección porque el elegido no había renunciado doce meses antes de la inscripción, no sobra señalar que en todos ellos el mismo Consejo de Estado mediante sendos fallos de tutela invalidó esas decisiones. En uno de los más recientes, por ejemplo, el de Sabanagrande, Atlántico; la Sección Primera del Consejo de Estado determinó que, de acuerdo con la referida norma, la causal de inhabilidad abarca un período de doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección del alcalde y no de la inscripción de la candidatura, como lo entendió la autoridad judicial accionada. Con fundamento en ello, esta Sala estimó que le asistía razón al demandante al endilgar a la sentencia reprochada un defecto sustantivo, pues no resultaba procedente computar el término previsto en el artículo 37, numeral 2, de la Ley 617 de 2000 desde su inscripción como candidato, trayendo a colación precedentes jurisprudenciales relacionados con otras causales de inhabilidad.
Y en segunda instancia, la Subsección b, de la Sección Segunda de la misma Corporación mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2021, confirmó esta decisión aduciendo que se evidenciaba que la aseveración de las autoridades accionadas, según la cual el límite temporal final de la aludida inhabilidad es la inscripción de la candidatura, involucra una interpretación arbitraria y caprichosa del artículo 37 (numeral 2) de la Ley 617 de 2000, porque esta normativa estipula expresamente que los 12 meses se computan hasta la fecha de elección.
Los señores magistrados demandados justificaron la interpretación dada a la mencionada disposición, en la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016 del Consejo de Estado, en la que se indicó que los 12 meses se contabilizaban hasta la inscripción de la candidatura, sin embargo, ese pronunciamiento no tenía incidencia en este caso, en razón a que, versó sobre las causales de inhabilidad cuyos destinatarios eran quienes ejercían un cargo de elección popular y aspiraban a ocupar otro de la misma naturaleza, situación fáctica disímil a la del actor”…
