El régimen de designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado (ESE) ha sido objeto de múltiples debates desde la expedición de la Ley 1797 de 2016. La discusión se torna especialmente interesante cuando se presenta una situación institucional excepcional: la nulidad de la elección de un alcalde por decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa y la posterior realización de elecciones atípicas para completar el período institucional.
El punto de partida del análisis se encuentra en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, norma que regula el régimen de nombramiento de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Dicha disposición establece que los gerentes de las ESE del nivel territorial serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial y que corresponde al presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes, dentro de los tres meses siguientes a su posesión, adelantar dichos nombramientos. La misma norma señala que los gerentes serán designados para períodos institucionales de cuatro años y que dentro de dicho período sólo podrán ser retirados del cargo por evaluación insatisfactoria del plan de gestión, destitución disciplinaria o decisión judicial.
De la lectura literal de esta disposición se desprenden dos elementos jurídicos fundamentales. Por una parte, la facultad de nombramiento atribuida al alcalde dentro de los tres meses siguientes a su posesión. Por otra, la existencia de un período institucional de cuatro años para el gerente de la Empresa Social del Estado. Por ello, una interpretación adecuada del artículo 20 exige armonizar ambos elementos, pues ninguno de ellos puede analizarse de forma aislada, dado que, esta norma debe entenderse dentro del contexto institucional en el que opera el sistema de salud territorial. De ahí que, la exposición de motivos de la Ley 1797 de 2016 permita comprender el propósito del legislador al introducir este régimen; dado que, uno de los objetivos centrales de la reforma fue devolver a los alcaldes y gobernadores la capacidad de dirección sobre las Empresas Sociales del Estado, debido a que esta facultad que había quedado limitada por el sistema de selección mediante concursos de mérito previsto en la Ley 1438 de 2011. O sea, el legislador partió de la premisa de que el gerente de una ESE es un directivo que participa directamente en la ejecución de la política pública de salud territorial y, por lo tanto, su designación debía corresponder al jefe de la entidad territorial.
Al tiempo que, la reforma introdujo la figura del período institucional con el propósito de garantizar un mínimo de estabilidad administrativa en la gestión hospitalaria y evitar remociones arbitrarias dentro de una misma administración. Pero frente a esta circunstancia debe insistirse que se trata de un blindaje jurídico ante el mismo nominador y no ante su sucesor. Así pues, desde esta perspectiva, el gerente de una Empresa Social del Estado no es un funcionario de carrera administrativa ni titular de un órgano autónomo de control, sino que se trata de un directivo encargado de ejecutar la política pública del sector salud definida por el alcalde en el respectivo ámbito territorial. Por esta razón, su gestión se encuentra necesariamente vinculada a la orientación administrativa del Gobierno local. Este entendimiento encuentra respaldo en los artículos 209 y 315 de la Constitución Política, que atribuyen al alcalde la dirección de la acción administrativa del municipio y la responsabilidad de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a su cargo, dentro de los cuales se encuentra el servicio público de salud en el nivel territorial. Precisamente esta naturaleza funcional del cargo fue la razón que llevó al legislador a modificar el régimen de designación previsto en la Ley 1438 de 2011, donde el modelo de selección del gerente se realizaba mediante concursos de mérito y ternas elaboradas por las juntas directivas de las ESE, por el de la Ley 1797 de 2016.
Mediante ésta sustituyó ese sistema y devolvió expresamente la competencia nominadora al presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes. Con esta modificación normativa se revela con claridad la finalidad teleológica del legislador: restablecer la capacidad de dirección política y administrativa del jefe de la entidad territorial sobre la red hospitalaria pública, de modo que con ella el gerente de la Empresa Social del Estado queda integrado efectivamente al equipo directivo a encargado de ejecutar el programa de Gobierno del respectivo mandatario. En ese sentido, el gerente de la ESE se asemeja funcionalmente a otros directivos de entidades descentralizadas territoriales cuya designación corresponde al jefe del ente territorial, como ocurre con los directores de establecimientos públicos municipales o los gerentes de empresas industriales y comerciales del orden local. A partir de este contexto institucional surge la pregunta sobre lo que ocurre cuando la elección del alcalde que realizó el nombramiento del gerente es anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa y se convoca a una nueva elección para completar el período institucional.
