Alertan vicios de fondo en proyecto para escoger operador de acueducto y alcantarillado de Riohacha

La Guajira
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Para los procuradores judiciales administrativos de La Guajira, se evidencian unos vicios de fondo en las facultades otorgadas por los concejales al alcalde de Riohacha, Juan Carlos Suaza, a través del acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019, mediante el cual le autorizan la constitución de una empresa de economía mixta para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Además, también se alertaron sobre otros de forma, que ya son de pleno conocimiento del mandatario distrital quien decidió seguir adelante con el proceso licitatorio para seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha, una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado.

Destacan los procuradores por ejemplo que la autorización al alcalde para la constitución de una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P., en los términos de la Ley 142/94, infringe, lo decidido mediante la Sentencia C-736/07 y el concepto 1815 de la de la Sala Consulta y Servicio Civil , bajo el entendido que en esas providencias las dos altas corporaciones concluyeron al unísono que las empresas de servicios públicos mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta.

En el documento, los procuradores expresan que la Sala Consulta y Servicio Civil en el concepto emitido el 26 de abril de 2007, 5 meses antes de la expedición de la Sentencia C-736/07, en respuesta a una consulta elevada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuya publicación fue autorizada solo en 2011.

Señala que para que se configure una sociedad de economía mixta, se requiere, entre otros requisitos, que su actividad sea considerada como industrial y comercial y que esté sometida al derecho privado y las empresas de servicios públicos no cumplen con estos presupuestos, pues, en la actualidad, no es posible encajar la actividad prestacional del Estado en las definiciones de función administrativa o de actividad industrial y comercial.

Posteriormente, en septiembre de 2007, la Corte Constitucional expide la Sentencia C-736/07, en donde, luego de concluir la pertenencia de las sociedades de economía mixta a la “estructura de la administración”, y más concretamente a la rama ejecutiva del poder público, que su capital necesariamente se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción, que su régimen jurídico es el señalado por el legislador y de establecer sus elementos configurativos, detuvo su estudio en la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos, entendiendo que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrían no solo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial”.

Concluyendo que estas sociedades sean públicas, privadas o mixtas y cuyo objeto social sea la prestación de los servicios antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.

Advierten además que es desafortunado que los asesores jurídicos del alcalde, los ponentes del proyecto 028/19, tres en total y la plenaria de la corporación administrativa, no hayan advertido, el error conceptual del consultor de la firma Puerta de Oro, que propuso al Distrito la creación de una empresa de economía mixta para operar los servicios de agua y alcantarillado.

Explican que el consultor al referirse a la sentencia C-736/07, la cual era vital para definir jurídicamente el tema bajo su estudio, solo expuso sobre ella lo siguiente:

“Desde el punto de vista normativo, la Ley 142 de 1994 señala una sub-clasificación de las sociedades de economía mixta, constituyendo un régimen particular para este caso. Empresa de servicios públicos mixta es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

Consecuentemente, con lo anterior resulta un contrasentido frente al contenido de la sentencia C-736/07, que el artículo 1º del Acuerdo 024/19 por un lado autorice la constitución de una Sociedad de Economía Mixta y su parágrafo primero señale que tal sociedad deberá organizarse como E.S.P mixta al tenor de lo dispuesto por la Ley 142/94, amén de que su artículo 5 efectúe una simbiosis normativa al señalar que la Sociedad de Economía Mixta deberá estar enmarcada, entre otros, en la Ley 489/98 y la Ley 142/94, habida cuenta, que mientras la primera regula la Sociedad de Economía Mixta la segunda constituye el régimen especial de las Empresas de Servicios Públicos.

El documento entregado al alcalde de Riohacha, Juan Carlos Suaza Movil, lleva la firma de los procuradores Judiciales administrativos Edwin López Fuentes, Pilar Medina Olmos, Germán Gutiérrez Frías y Víctor Sierra Deluque.

Tipos de empresas de servicios públicos

De acuerdo al tipo de empresa que se encuentra planteando el Distrito de Riohacha para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, a través de la modalidad de empresa de economía mixta, va en contra de lo que dispone la ley para estos efectos.

Sin embargo, hoy existe la posibilidad de que igualmente, la prestación de los servicios antes mencionados, puedan ser prestados bajo la modalidad, de lo que es conocido como APP, es decir, Asociación Público-Privada, de acuerdo a lo que dispone la Ley 1508 de 2012, siendo este un instrumento de vinculación de capital privado que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica que involucra la retención y transferencia de riesgo entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicios de la infraestructura y/o servicio.

Este esquema también fue planteado por los procuradores en el documento que entregaron a la Alcaldía, como inconsistencias de las conclusiones del estudio para prescindir de las APP como esquema de prestación.

Sin embargo, a pesar de esas alertas, el Distrito finalmente inició el proceso de contratación a través de la modalidad de licitación pública cuyo objeto consiste en: seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha una Sociedad de Economía Mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado.

Es de tener en cuenta que las sociedades de economía mixta se rigen por la Ley 489 de 1997 y por las reglas que tiene en tal sentido el Código de Comercio, y no por la ley 142 de 1994, que es el Régimen Especial de los Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia.

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